Notin DOCS

# NOTAS EN TORNO A LA LCCI

# INDICE

# Grupo Normativo

LCCI(BOE consolidado)

RD 309/2019, de 26 de abril

Orden ECE/482/2019, de 26 de abril

Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente

Resolución DGRN 16 de mayo de 2019 sobre control material de transparencia

Instrucción DGRN 13 de junio de 2019 sobre depósito de condiciones generales de la contratación y LCCI

Instrucción DGRN 14 de junio de 2019 sobre el uso de las plataformas informáticas.

Instrucción DGRN 14 de junio de 2019, sobre FIPER y oferta previos a la LCCI.

Instrucción DGRN 31 de julio de 2019. sobre uso de plataformas en preparación del acta y escritura

Instrucción DGRN 20 de diciembre de 2019, sobre la actuación notarial y registral ante la aplicación de la LCCI.

CGN CIRCULAR de obligado cumplimiento 1/2019, de 24 de mayo,relativa a la LCCI

CGN NOTA INFORMATIVA 17 Junio 2019 sobre determinados aspectos prácticos de la aplicación de la LCCI

CGN NOTA INFORMATIVA Enero 2020 sobre determinadas dudas prácticas que se plantean con ocasión de la aplicación de la LCCI

FAQ 1. Preguntas frecuentes formuladas por los notarios en relación a la LCCI

FAQ 2. Preguntas frecuentes formuladas por los notarios en relación a la LCCI

FAQ 3. Preguntas frecuentes formuladas por los notarios en relación a la LCCI

FAQ 4. Preguntas frecuentes formuladas por los notarios en relación a la LCCI

# FEIN Plazo 10 Días / VIGENCIA

CIRCULAR [1/2019], de 24 de Mayo, del CGN, relativa a la LEY 5/2019. El CÓMPUTO DEL PLAZO MÍNIMO DE DIEZ DÍAS naturales comienza el día en que se suba o incorpore la documentación legalmente exigida a la plataforma notarial. NUNCA ANTES.

En CATALUÑA la FEIN tiene una vigencia mínima (y un plazo mínimo para firmar) de 14 días. Además en Cataluña determinadas personas jurídicas (las PJ "consumidoras") gozan ex lege de la protección que la LCCI atribuye solo a las PF. Artículo 262-4 (en relación con el art. 111-2) de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña. NO en el resto de España, en donde no es obligatoria el acta previa cuando el prestatario sea una sociedad, aunque actúe como consumidora (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019).

Al tratarse de un plazo civil, de conformidad con el artículo 5 del Código Civil, del cómputo se excluye el día inicial de subida o incorporación de la documentación completa a la plataforma notarial.

El plazo de diez días no se reinicia por el hecho de que el prestatario modifique o cambie mediante su comparecencia al notario inicialmente designado por medios telemáticos.

Si existieran ERRORES en la documentación remitida por el prestamista, ya sea por insuficiencia o contenido, el plazo se reiniciará en su integridad.

Se reinician los diez días previstos desde el momento en que el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, subsane el error comunicado por el notario (art. 12.1 d) del RDLCCI).

Hay que detallar el error u omisión sufridos. Los DEFECTOS más COMUNES son:

+ FEIN no vigente o cuya vigencia finaliza dentro de los diez días siguientes a su incorporación a la plataforma.
+ Falta la firma del prestatario en el documento en el manifiesto que declara que ha recibido la documentación y que le ha sido explicado su contenido.

No es necesario que en todos los documentos subidos a la plataforma conste la firma del prestatario (y garantes). Solo tiene que constar la firma del prestatario/fiador/hipotecante en el documento de manifestación de haber recibido la documentación (si bien este documento deberá hacer referencia individualizada a los documentos entregados sin que sea suficiente una referencia genérica -Nota Informativa del CGN sobre la LCI-) y explicaciones.

+ Ausencia de algún documento (detallarlo).

+ Error (no meramente material) en la documentación incorporada. (Nota Informativa del CGN sobre la LCI) ERRORES que no dan lugar a devolución del expediente al Banco:

a) En los documentos el NOMBRE o los apellidos del prestatario aparece con alguna leve diferencia; b) por el cambio de mes (debido al juego del período de carencia técnica que utilizan los bancos), sufre LEVE ALTERACIÓN EL CUADRO DE AMORTIZACIÓN o la TAE.

b) Modificaciones que operen EN BENEFICIO DEL DEUDOR o para adaptar el contenido del contrato a una norma imperativa.

El plazo de diez días es un plazo mínimo para el otorgamiento de la escritura de préstamo; no constituye un plazo máximo para la autorización del acta previa (el notario podrá autorizar el acta de información precontractual hasta el día inmediato anterior a la expiración del plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante).

La escritura de préstamo hipotecario en todo caso deberá autorizarse dentro del plazo de vigencia, inicial o prorrogado, de la FEIN/oferta vinculante.

La entidad prestamista podrá prorrogar el plazo de vigencia de la FEIN/oferta vinculante siempre que lo comunique antes de su vencimiento a través de la plataforma notarial, adicionando la nueva TAE.

# Generalidades NOTIN

En este concepto hay partícipes, para NIU del tipo "A" (otorgantes o partícipes "de carácter sustantivo"), que aunque obligatoriamente hay que introducirlos, NO comparecen ni intervienen. Es el caso del Banco y también del prestatario persona jurídica.

Meterlos como ausentes (si los metes como presentes, sin representante, ignoro si te los exportará bien o no al NIU)

En Kubo, meter al:

+ BANCO, INTERMEDIARIO DE CRÉDITO, REPRESENTANTE DESIGNADO (no confundir con el rpte del Banco, cfr art. 4.8 LCI) como "TRANSMITENTE" (ausente, según lo dicho).
+ PRESTATARIO (sea o no persona física), meterlo como ADQUIRENTE.
+ FIADOR, como FIADOREXTRA (O fiador).
+ HIPOTECANTE NO DEUDOR, TITULAR PRENDA NO DEUDOR, OTROS GARANTES (vg promitente de prenda o hipoteca), meterlos como TERCERO (otros afectados).

# Qué Préstamos Requieren ACTA PREVIA Y Cuales NO

El artículo 2.1 establece la aplicación de la ley a los fiadores persona físicas, sean o no consumidores, de préstamos hipotecarios sobre vivienda. La existencia de una vinculación funcional entre el fiador y la sociedad prestataria que excluya la condición de consumidor de aquel no afecta a la aplicabilidad de la Ley 5/2019, cuando se trate de préstamos hipotecarios sobre viviendas. Tan sólo se limita el ámbito de aplicación de la ley a consumidores tratándose de préstamos destinados a conservar o adquirir terrenos construidos o por construir (artículo 2.1.b LCCI, vg. locales). RDGRN 05/12/2019.
Se trata de interpretar el art. 2 LCCI, que es muy lioso. Incluye los préstamos y créditos (incluso la hipoteca inversa, salvo excepciones) dados por un profesional (sea o no un banco -se considera "profesional" al PARTICULAR QUE PRESTA, aun DE FORMA OCASIONAL, CON UNA FINALIDAD EXCLUSIVAMENTE INVERSORA, art. 2.1 LCI-), cuando (una de dos):

1.- El prestatario, fiador o garante (cualquiera de ellos) sea una persona física (aunque no sea consumidor) estén garantizados por un inmueble residencial (incluyendo viviendas, trasteros y garajes), cualquiera que sea su finalidad; o bien,

a) El cónyuge del hipotecante que interviene en la escritura a los efectos del art. 1320 Cc se equipara a estos efectos al hipotecante no deudor (y por tanto, ha de ser parte en el acta de información previa). Punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019. Pero no cuando no interviene en la escritura de hipoteca (doctrina del negocio complejo), caso de la compra seguida de préstamo hipotecario por un cónyuge casado bajo el régimen legal de gananciales (RDGRN de 16 de junio de 1993 y 4 de marzo de 1999); en este caso no es exigible la comparecencia del cónyuge del comprador (no prestatario ni hipotecante), para no mermar la facultad adquisitiva de un cónyuge por sí solo. Nota Informativa CGN Enero 2020 sobre SGR, cónyuge del hipotecante y otras dudas.
b) La hipoteca a promotor (PF) siendo que la promoción no es de locales sino mixta de vivienda y locales, ¿entra dentro del ámbito de la LCCI y en particular requiere acta previa?
Aunque podría defenderse que NO (las FAQ no son del todo claras en este punto y la Directiva atañe "a los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial" -no se aplica a todas las personas físicas, sólo a quienes además fueren consumidores; las demás personas quedan excluidas, singularmente promotores y empresarios-), decididamente SÍ: es claro que la LCCI va más allá de la Directiva; y además, el supuesto, si no en el art. 2.1.a, entraría en el 2.1.b LCCI.

2.- El prestatario, fiador o garante (cualquiera de ellos) sea una persona física CONSUMIDORA y su finalidad sea adquirir o conservar derechos sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, sea o no su destino residencial (por tanto, también para adquirir un local o una nave, punto 1 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019).

¿PRÉSTAMO PARA CONSERVACIÓN O MEJORA del inmueble? NO entra en el ámbito del art. 2 LCCI, ni por tanto requiere acta previa (punto 2 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019, alegando que "adquirir o conservar derechos de propiedad parece distinto de conservar la cosa objeto de la propiedad").
¿Tampoco requiere acta previa un PRÉSTAMO "PARA REHABILITACIÓN INTEGRAL"? En principio tampoco. En tal sentido (NO requiere acta previa) el punto 2 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019, aunque ciertamente esta instrucción deja en el aire qué contenido habría que dar a la expresión "conservar derechos". En contra (SI requiere acta previa) las FAQ -conservar el derecho de propiedad debe interpretarse como evitación de la ruina funcional de la construcción de que se trate, lo que reconduce al supuesto a la financiación de obras de rehabilitación integral, FAQ).

Por excepción (según siempre dicho punto 2), "en ocasiones pueden presentarse circunstancias especiales que obliguen a interpretar otra cosa: Ocurrirá así, por ejemplo, [cuando se obtenga un préstamo personal para adquirir y rehabilitar una vivienda: en este supuesto, la finalidad económica de la total operación será finalmente adquirir la vivienda en estado que la haga habitable, por lo que todo el préstamo, tanto en la parte del mismo destinada a la adquisición como la destinada a la rehabilitación, deben recibir una consideración unitaria, sujetándose el mismo a la Ley 5/2019".
+ Un préstamo (sin hipoteca sobre vivienda) para adquirir (no un local o una nave sino) una finca rústica (no edificada) por una PF (consumidora, carácter manifestable pero de difícil prueba -prueba de hecho negativo-, salvo que le requiera la aportación de su declaración de renta e IVA), ¿requiere acta previa? NO, dado que no se trataría de un terreno "construido o por construir". ¿Y si tiene en su interior un almacén de aperos, una granja o incluso una vivienda? Es dudoso. Aunque puede defenderse que lo accesorio debe seguir a lo principal (cfr. art. 20.22.A LIVA), en la duda otorgar acta previa.
+ Un préstamo (sin hipoteca sobre vivienda),para pago de impuestos o para refinanciación de descubiertos en tarjeta u otros impagos o para financiación empresarial. En principio, NO está sujeto a la LCCI (no parece que la expresión "conservar derechos de propiedad" deba ser interpretada de manera omnicomprensiva).
Excepcionalmente, si LCCI y por ende acta previa. Sería el caso de un préstamo para refinanciar una póliza personal destinada a compra vivienda -si la finalidad es mixta, para refinanciación de impagos varios, duda entre aplicar teoría absorción o en todo caso, exigir acta previa.

# Sobre la condición de CONSUMIDOR

+ RDGRN 10 febrero 2016. Basta expresar la finalidad empresarial del préstamo en la escritura de constitución del préstamo (no es necesario, aunque sí conveniente para evitar impugnación futura, indicar rama concreta de actividad ni justificar la condición de comerciante, empresario o profesional).

+ La persona física que se constituye en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil no tendrá la condición de «consumidor», cuando tal garantía esté relacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales o se concede por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como ser socio, administrador o apoderado. En caso contrario, es decir, cuando el fiador actúa con fines de derecho privado, incluso aunque reúna la condición de pariente próximo de los administradores o socios de la mercantil, sí se le reconoce la condición de «consumidor» y toda la protección derivada de la misma (RDGRN 14 de julio de 2017).

A excepción de en CATALUÑA, donde determinadas personas jurídicas (las PJ "consumidoras") gozan ex lege de la protección que la LCCI atribuye solo a las PF (art. 262-4, en relación con el art. 111-2, de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña), en el resto de España NO es precisa acta previa cuando el prestatario sea una sociedad, aunque sea unipersonal o aunque actúe como consumidora (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

# QUIEN debe OTORGAR / AUTORIZAR el ACTA PREVIA

El prestatario, garante o fiador persona física. El cónyuge del hipotecante que consiente a los efectos del art. 1320 Cc también (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019).

CIRCULAR 1/2019, de 24 de Mayo, del CGN, relativa a la LEY 5/2019. No se podrá admitir presencia del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado, por sí o por medio de persona que les represente, en la comparecencia del prestatario, fiador o garante, o hipotecante no deudor.

Esas comparecencias darán lugar a diligencias separadas que inexcusablemente deberán ser firmadas por cada compareciente, al exigir la LCCI un asesoramiento individualizado a cada uno de ellos, en donde se recojan las cuestiones planteadas por los mismos (art. 15.2 c) de la LCCI). En consecuencia, no cabe una diligencia del notario extendida "por sí y ante sí", ya que en la diligencia deberán recogerse las manifestaciones del prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor en presencia del notario.

Es dudoso si la incomparecencia definitiva solo de alguno de los convocados (prestatario, fiador o garante) impide o no otorgar la escritura si también se le aparta del contrato. Entendemos que sí, porque "varía" el riesgo.

Los interesados pueden comparecer por medio de representante en este acta (ya antes y lo mismo después, al firmar el préstamo). La ley no exige que se trate de un poder especial (del tipo de los que la Dirección General exigió para formalizar la expresión manuscrita). Eso sí, no parece suficiente un simple poder para administrar bienes (hay quien opina lo contrario).

Los notarios estamos obligados a arbitrar técnicas y protocolos especializados para facilitar la comparecencia y el otorgamiento de personas con discapacidad, no solo física sino también intelectual (Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 12 "medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a... tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero"). No sé muy bien como haremos esto. Suena a voto por correo de incapacitados judiciales.

Las peculiaridades resultantes de que, con posterioridad a haberse subido a la plataforma la operación, se venda la finca hipotecada, se tratan más abajo, al hilo de la "PLENA CONCORDANCIA" entre la FEIN y la escritura de préstamo.

# PRÉSTAMOS con Situaciones MIXTAS PF / PJ

1.- Junto al garante persona física, ¿debe también otorgar el acta previa (y ser informada) la persona jurídica? NO.

2.- ¿Tampoco cuando la PJ actúe como consumidora? Tampoco en este caso se exige acta previa (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019). A excepción de en CATALUÑA, donde determinadas personas jurídicas (las PJ "consumidoras") gozan ex lege de la protección que la LCCI atribuye solo a las PF. Artículo 262-4 (en relación con el art. 111-2) de la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña.

Ejemplo. Cuando el prestatario sea una cooperativa de viviendas, la LCCI no se aplicará al constituir el préstamo con la sociedad, sino en el momento en que se produzca la subrogación de los socios en el préstamo al liquidar la cooperativa, una vez dividido el mismo, en los términos que se indican más adelante para la subrogación pasiva no empresarial. (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

Cuestión distinta es si la Cooperativa de viviendas, por agrupar a los destinatarios finales de dichas viviendas, tiene el carácter deconsumidora y por tanto, aun no siendo de aplicación las normas de la Ley 5/2019, sí quedaría la operación sujeta a las restantes normas y principios sobre protección de consumidores en materia de (otras) obligaciones de información, intereses de demora, cláusulas suelo, etc (insisto, no los de la LCCI). La cooperativa sería tal (consumidora) cuando los socios agrupados para conseguir sus viviendas gestionen ellos mismos la cooperativa, de manera no empresarial ni profesional.

En otro caso, cuando una entidad gestora que constituye la Cooperativa, busca a sus socios, y gestiona (de manera profesional) toda la promoción, contando con un gerente profesional al frente de la cooperativa, acaso no se planteen los problemas de desequilibrio y necesidad de protección propios de la normativa de consumidores, por lo que (aun tratándose de una sociedad que desarrolla una actividad claramente empresarial, aunque sea sin ánimo de lucro propio pero con un planteamiento económicamente consistente) no tendría justificación imponer en el préstamo a la sociedad las limitaciones propias de la normativa de consumidores** (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

3.- ¿Tampoco es precisa acta previa en el caso de un préstamo hipotecario con un solo prestatario persona jurídica unipersonal (sin fiador PF)? Nota1 Tampoco. Punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

4.- Aplicabilidad o no al préstamo concedido a la persona jurídica y a la garantía constituida por la persona física de las limitaciones sustantivas impuestas en la Ley 5/2019, principalmente por los artículos 20 (préstamos inmobiliarios en moneda extranjera), 21 (cláusulas suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), y consecuentemente, el contenido y alcance del contrato y del acta de información a la persona física garante. Punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019:

4.1. La información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo o crédito y no se ciñe a su "posición como fiadora o garante" (todo le podría afectar).

4.2. GASTOS. Se puede pactar un régimen jurídico para el contrato con la sociedad, y otro más benigno para las garantías constituidas (el garante puede obligarse a menos, art. 1826 Cc). Así, se puede pactar que los gastos del préstamo sean a cargo de la PJ prestataria (en particular si no es consumidora).

Es por lo demás claro que al fiador o garante real PF ningún caso se le puede imponer el coste del arancel notarial o registral correspondiente a la garantía (art. 15.4 de la LCCI).

4.3. LIMITACIONES. Lo más práctico y claro será pactar para el préstamo unas condiciones de vencimiento anticipado por impago que se ajusten a los límites del art. 24 LCCI. Pero también es posible (y razonable) un pacto en condiciones diferentes con la sociedad prestataria, en cuyo supuesto la persona física garante podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicho art. 24 LCCI.

Cláusula suelo e intereses de demora (arts. 21 y 25 de la Ley 5/2019). Puesto que el garante puede obligarse a menos que el deudor principal, es posible acordar en el contrato de préstamo un tipo que no se sujete a esas limitaciones, y pactar la limitación de la garantía (sea el afianzamiento o la responsabilidad hipotecaria) a cuantías inferiores.

Cancelación anticipada. Pueden pactarse con el prestatario unas condiciones diferentes de las previstas en la Ley con carácter imperativo en el art. 23. Esa regulación contractual realmente no afectará al garante. No obstante, ante una situación de incumplimiento del prestatario que provoque la reclamación al garante, pagando éste las cuotas que vayan venciendo para evitar una ejecución, con frecuencia lomás beneficioso para el garante puede ser cancelar anticipadamente el préstamo (pago de la deuda por un tercero). En tal supuesto, el pago por el garante debe ser posible, sin que a él le sean oponibles lasexcepciones o cargas que en la cláusula se hayan pactado con el prestatario.

4.4. La hipoteca/aval del beneficiario (u otros) de la garantía que antes otorgase a su favor una SGR, hipoteca/aval a otorgar en una póliza/escritura de contragarantía a favor de una sociedad de garantía recíproca sobre inmueble de uso residencial en garantía de las obligaciones asumidas por ésta, si la otorga una persona física como hipotecante o fiador, ¿precisa acta previa?

El aval, claramente no. La hipoteca, SI (punto 3 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019; en contra del criterio [Nota2](#nota2) de la FAQ4), pero solo cuando contenga aplazamientos o facilidades de pago al regular la cuenta especial en la que se anotan los importes debidos por el beneficiario del aval (pues solo entonces nos encontraríamos con una hipoteca constituida en garantía de un préstamo); no, en cambio, cuando las cantidades que se anotan en la cuenta se declaran en el contrato vencidas, líquidas y exigibles (aunque se estipule que las cantidades deberán ser satisfechas en un plazo a contar desde el requerimiento fehaciente de pago, puesto que se trata de un término de gracia previo a la ejecución hipotecaria que no supone propiamente un aplazamiento ni una facilidad de pago). Nota Informativa CGN Enero 2020 sobre SGR, cónyuge del hipotecante y otras dudas.

# SUBROGACIONES (pasivas y activa) y figuras afines (Extinción Condominio)

El tipo de escritura que requiere de este acta previa incluye: las de constitución, NOVACIÓN (con o sin AMPLIACIÓN del CAPITAL INICIAL), SUBROGACIÓN DE DEUDOR, la SUBROGACIÓN por cambio de ACREEDOR.

(SUBROGACION ACTIVA)

NO ACTA, en tanto no acarree modificación alguna de la posición de deudor (punto 4 de la Instrucción DGRN20-XII-2019.

(SUBROGACION PASIVA)

Compraventa con subrogación de vivienda y plazas de garaje con trastero. Existen varias FEIN, ¿es posible un solo acta previa? SI, FAQ4.

Eso sí, aunque haya varias FEIN (porque se entienda que se trata de varios préstamos), se podrá y convendrá agrupar, en la medida de lo posible, el resto de la documentación precontractual de tal forma que solo sea necesario entregar una FiAE, un documento de información sobre los gastos, los escenarios de evolución de los tipos de interés o una copia del proyecto de contrato.

Se distinguen cuatro supuestos.

1. VENTA DE UN INMUEBLE HIPOTECADO POR UN EMPRESARIO A UNA PF CON ASUNCIÓN POR ÉSTA DE LA DEUDA GARANTIZADA, CONSINTIENDO LA ENTIDAD ACREEDORA. SI acta previa (punto 4 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019, ex Disp Adic 6ª y 7ª LCCI)).

Y ello con independencia de si interviene o no la entidad acreedora (es decir, incluso si se pretendiera pa<<xctar una simple compraventa con asunción de la deuda pendiente por el adquirente, sin subrogación acordada con la entidad financiera); y también en su caso con independencia de si se pacta o no la novación modificativa de las condiciones del préstamo subrogado.

a) Si el comprador es PJ, claramente no será necesario todo esto (no se aplica DA 7ª). Siendo PF NO consumidora, en cambio, parece que sí (es precisa acta previa -pese a que el tenor literal del punto 4 de la Instrucción no sea a este respecto del todo claro-).
b) Si vende no el promotor sino "otro empresario" (vg SL en segunda entrega), ¿también acta previa? Entendemos que si (porque la ley actual no distingue -a diferencia del art. 19 de la Orden EHA/2899/2011, que en su antigua redacción se refería exclusivamente a los "constructores o promotores inmobiliario").s

2. VENTA DE UN INMUEBLE ENTRE PARTICULARES, CON SUBROGACIÓN SOLO "INTER PARTES" (el banco no comparece para consentirla). NO acta previa (punto 4 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019).

No es precisa acta previa (siempre según dicho punto 4) ni siquiera "en el supuesto de que, una vez formalizada la compraventa y la asunción de deuda por el nuevo deudor, la entidad acreedora, sin haber tenido ninguna intervención en esa negociación previa entre comprador y vendedora, acepte posteriormente de forma expresa esa subrogación pasiva, con liberación del deudor primitivo".

+ El punto 4 es contundente: "Parece claro que en tal supuesto no es preciso el cumplimiento por la entidad financier a de las obligaciones de transparencia formal ni el otorgamiento del acta previa de información, al ser dicha entidad un tercero que no ha intervenido en modo alguno enla operación ni en su negociación. Sí queda en cambio el acreedor, haya o no consentido el cambio de deudor, sujeto al deber de proporcionar al nuevo obligado, cuando éste lo solicite, toda la información relativa alpréstamo y sus condiciones, para permitirle un correcto ejercicio de sus derechos, cumplimiento de sus obligaciones y defensa de sus intereses."
+ No terminamos de entender que no haya acta previa en este caso, porque puede suponer una fácil vía de elusión del cumplimiento de cuanto imperativo hay en la LCCI. Si empresario y comprador solo pactan subrogación inter partes (no consiente el banco) y el empresario nada comunica al banco con 30 días de antelación, entonces, ¿no rigen para la PF compradora las limitaciones -20, 21, 23, 24 y 25- y garantías -acta previa- de la LCCI? Si en tal situación el comprador requiere al banco no solo para que le informe sino para otorgamiento del acta previa, para que le realice análisis de solvencia y aplique dichos límites, ¿el banco puede negarse?

3. VENTA DE UN INMUEBLE ENTRE PARTICULARES, CON SUBROGACIÓN DEL COMPRADOR en la deuda garantizada, CON CONSENTIMIENTO DEL ACREEDOR (simultáneo -no posterior, salvo que la CV hubiese quedado condicionada a tal consentimiento- a la formalización de la compraventa). SI acta previa (DA 6ª), debiendo respetarse los límites 20 a 25 LCCI. Punto 4 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

Dado que la entidad acreedora queda sujeta a la responsabilidad de realizar previamente el estudio de solvencia del nuevo y único deudor (el comprador subrogado), la subrogación automática, conforme a lo previsto en la escritura inicial, en los términos acordados ya entonces con el promotor (primitivo deudor) aparece gravemente dificultada.

4. ¿Y la EXTINCION CONDOMINIO / LIQUIDACIÓN SG?

¿Es exigible el acta en los casos de disolución de condominio o liquidación de sociedad conyugal (en particular, sociedad de gananciales) si el adjudicatario asume el pago de la totalidad de la deuda y el banco comparece consintiendo la liberación de los otros titulares? NO, porque el adjudicatario ya era deudor, de hecho, su responsabilidad frente al acreedor, en el frecuente supuesto de solidaridad, no cambia por la liberación del resto de copropietarios o partícipes en la sociedad conyugal.

# NOVACIONES

1.- SI ACTA, incluso (afirma el punto 4 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)cuando se trate simplemente de:

+ mejorar alguna condición aislada del préstamo (vg. reducción de diferencial, eliminación de una comisión);
+ dar nueva redacción a alguna cláusula (por ejemplo la relativa al tipo de interés de referencia o fijo, aunque con ella se esté produciendo una reducción del tipo aplicable)
+ la simple modificación de la duración del préstamo (pese a que por sí misma no provoque la modificación de la TAE, a calcular únicamente teniendo en cuenta los pagos pendientes, que es lo interesa al deudor, y no los anteriores); las formalidades informativas habrán de referirse tanto al importe de las nuevas cuotas como a los diferentes escenarios de los tipos de referencia (se verán afectados por la modificación del plazo).

2.- La escritura de carta de pago o cancelación de garantías NO requiere acta (no están incluidas dentro del art. 2 LCCCI).

La fianza sobrevenida (en general, constitución no simultánea al préstamo de la garantía real) y la novación de garantía, en atención a cuanto antecede en este apartado NOVACIONES, parece que SI requiere acta previa (frente al criterio de las FAQ).

En consecuencia, la constancia en la copia del proyecto de contrato de una finca distinta de la que luego pretenda hipotecarse debe considerarse una falta insubsanable, que deberá dar pie a reiniciar el expediente.

3.- El acta del art. 15 se limitará a aquellos extremos o cláusulas "que hayan sido objeto de modificación". Punto 4 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

Dado que ciertas limitaciones se aplican al préstamo sin necesidad de novación expresa (vg. apartados 3 y 4 de la DT 1ª en materia de cláusulas de vencimiento anticipado -art. 24-, o reembolso anticipado -art. 23-), la información de la entidad al deudor sobre la novación (art. 14) y la información que el notario le debe dar en el acta previa, deberán también hacer referencia a estas nuevas condiciones de su préstamo, imperativamente impuestas por la ley desde su entrada en vigor.

# Supuestos EXCLUIDOS

1.- PRÉSTAMOS "ventajosos" A EMPLEADOS (art. 2.4.a LCCI). NO acta.

La habitual cláusula "rebus sic stantibus" (si deja de ser empleado, se endurecen las condiciones) no muta la naturaleza de la operación. NO ACTA (punto 5 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

La exención opera aunque junto con el empleado concurra, por ejemplo, su cónyuge o pareja no empleados, "como prestatario solidario". FAQ1 y punto 5 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

Pero si prestatario es solo el empleado (único que recibe el dinero prestado, destinándose le mismo a fines o atenciones exclusivos de él), y queda la operación avalada por su cónyuge, SI ACTA y aplicación respecto de dicho garante de las limitaciones LCCI (arts. 23 al 25, principalmente).
La condición de pareja de hecho se puede ordinariamente acreditar mediante la inscripción en el correspondiente registro, pero no es éste el único procedimiento posible a tal efecto. Basta la manifestación motivada de la condición de pareja de hecho de los dos otorgantes.

El hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, y ASÍ SE INDIQUE en la escritura, debe ser suficiente para acreditar su condición de préstamo exceptuado.

No es imprescindible que el clausulado del préstamo se aparte del habitual empleado para los préstamos ordinarios concedidos por la entidad. Basta que sus condiciones económicas, incluida en particular la TAE, sean más favorables que las generales del mercado o las que la entidad prestamista ofrece al público en general, y AMBAS PARTES ASÍ LO afirmen y RECONOZCAN**, vinculando dicho reconocimiento a la condición de empleado del prestatario** a quien se ofrece una ventaja en ejecución de la política social de la empresa.

2.- Los concedidos SIN INTERESES.

3.- Los relativos al PAGO APLAZADO, SIN GASTOS, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizado por una hipoteca sobre inmueble de uso residencial.

# Pólizas PUENTE

+ Una póliza que instrumenta un préstamo puente, destinado a convertirse en una futura hipoteca para financiar la adquisición o rehabilitación de una vivienda, ¿requiere acta previa? NO (punto 2 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

La Instrucción argumenta ex dicción literal del art. 15, segundo párrafo). Y ello sin perjuicio de que dicho préstamo quede sujeto en lo demás (obligación por el Banco de análisis de solvencia, obligacionesinfor mativas, limitaciones en el clausulado) a la LCCI.Nota3

+ ¿Los gastos de la póliza entran dentro del ámbito de aplicación de la ley? SI, FAQ4.

Aunque el artículo 14 se refiere únicamente al coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario, parece clara la existencia de una identidad de razón que justifica la aplicación analógica del precepto al ámbito de las pólizas.

El hecho de que el punto 2 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019, argumentando ex dicción literal del art. 15, segundo párrafo, estime innecesaria en tal caso el acta previa no es óbice a lo dicho. Particularmente en atención a que, como indica dicha instrucción, el préstamo "puente" instrumentado en póliza queda sujeto en lo demás (parece que no solo en cuanto a la obligación por el Banco de análisis de solvencia, obligaciones informativas, y limitaciones en el clausulado) a la LCCI.Nota4

# Préstamos a NO RESIDENTES

¿Precisan acta previa los préstamos a NO residentes garantizados con hipoteca sobre finca sita en España? En general, ¿es aplicable la ley española, concretamente la Ley 5/2019, a los préstamos hipotecarios sujetos a derecho extranjero (máxime cuando el bien inmueble hipotecado se encuentra en territorio español)? SI.

No solo cuando lo concede un Banco con establecimiento permanente en España, también (aunque con alguna duda; en contra, CGN,Nota5 cfr. FAQ3) cuando el Banco está radicado en el extranjero (préstamo sujeto a una legislación extranjera).

Y ello porque el cumplimiento de la LCCI "trasciende al contrato" (que se rige por el art. 6 -en cuanto a su contenido- y el art. 11 -en cuanto a su forma, lo que hace tránsito a nuestros arts. 11, 609 y 1875 Cc- de ROMA I) "y se incluye en el derecho real" (aplicándose así los arts. 10.1 Cc, 60 LCJI y 83 TRLDCYU).

Por tanto, en todo caso, es precisa acta previa (o documento equivalente, ex art. 60 LCJI, si el contrato se autorizó fuera de España) y en general acreditar el cumplimiento de los requisitos (información, examen de solvencia, clausulado de los arts. 20 -préstamos inmobiliarios en moneda extranjera-, 21 -cláusulas suelo-, 23 -reembolso anticipado-, 24 -vencimiento anticipado- y 25 -intereses de demora-; inscripción del prestamista profesional, aun ocasional, en el registro del art. 42 de la LCCI). Punto 10 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

# Qué debe entenderse por Préstamos en MONEDA EXTRANJERA

Se consideran tales solo los que dice el art. 4.27 LCCI.

Su régimen es el que consta en el art. 20 LCCI.

El punto 9 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019 interpreta que basta uno de los criterios señalados en el art. 4.27 LCCI ("no es necesario que se den ambas circunstancias cumulativamente, sino alternativamente") para que sea aplicable el precepto. Es decir, basta:

- Que el prestatario perciba los ingresos (vgr. prestatario español residente en Inglaterra que recibe préstamo en Euros y su salario en libras) o tenga los activos con los que ha de reembolsar el préstamo (se interpreta que tal ocurre cuando la mayor parte de esos activos o ingresos están denominados en una moneda distinta a la del préstamo, y así resulte del análisis de solvencia por la entidad financiera; vgr. prestatario español residente en España con cláusula multidivisa que recibe el préstamo en yenes), en el momento de la formalización del contrato (un cambio de residencia a otro estado miembro con una moneda diferente a la del préstamo NO permite exigir la conversión a esta nueva moneda) en moneda diferente a la del préstamo, o bien

- Que el prestatario fuera residente en otro Estado miembro cuya moneda sea diferente a la del préstamo (vgr. prestatario suizo residente en Suiza que recibe préstamo en euros).

# Aplicabilidad de la LCCI a las operaciones de reestructuración en aplicación del CODIGO DE BUENAS PRÁCTICAS RDL (6/2012)

Punto 12 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019. La reestructuración consiste únicamente en la modificación de algunos de los efectos de dichos contratos determinados en la ley: la moderación del tipo de demora (al 2%, de acuerdo con el art. 4 del Real Decreto-Ley), el establecimiento de una carencia en la amortización de capital de cinco años, la ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo, la reducción del tipo de interés aplicable a Euribor +0,25% durante el plazo de carencia, la supresión de las cláusulas suelo que se hubieran pactado (estas operaciones se formalizan sobre préstamos hipotecarios preexistentes frecuentemente constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2019), la eliminación de la compensación por amortización anticipada durante los diez años posteriores a lareestructuración, o incluso la concesión de una quita.

Pues bien, la simple aplicación de estas concretas medidas, legalmente predeterminadas, a un contrato de préstamo constituido con anterioridad, NO parece constituir por sí una novación del mismo para sujetarlo a un nuevo clausulado y condiciones que debiera dar lugar a la aplicación de la Ley 5/2019, tanto en relación con las formalidades informativas y el ACTA PREVIA como con las limitaciones sustantivas a su alcance.

Cuestión distinta será el supuesto en que junto a la aplicación de las medidas de reestructuración se pacten otras modificaciones en las condiciones del préstamo, o cuando se acuerde reunificar el conjunto de las deudas contraídas por el deudor, como se prevé también en el anexo del Real Decreto Ley, en cuyo caso la formalización de un contrato nuevo SÍ exigirá el cumplimiento de dichas normas.

# ¿PAPEL TIMBRADO?

Sí, en todo caso (salvo, como siempre, en el valle de Arán). Punto 6 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

# Importe Mínimo del REEMBOLSO ANTICIPADO

SE ADMITE. Ciertas entidades suelen incluir en sus clausulados una cifra mínima para admitir el reembolso parcial. Aunque antes se dudaba si iban en contra del art. 23 LCCI (FAQ1), ahora ya es clara su admisibilidad notarial/registral (aun siendo ilegales por abusivos, su control correspondería al juez, no al notario o al registrador). Punto 11 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019.

"Ese pacto tiene un fundamento económico incontestable, por cuanto para el prestamista la tramitación de la cancelación anticipada tiene un coste que no es desdeñable, no sólo por el recálculo que hay que hacer de la operación, sino también, muy especialmente, por la información que en tal supuesto debe remitir al prestatario (art. 23.2), por la eventual revisión que puede tener que hacer de los contratos de seguro accesorios al del préstamo, etc.

En consecuencia, la limitación de tal actuación potencialmente abusiva del prestatario mediante un pacto razonable y proporcionado... parece estar justificada... la determinación de la proporcionalidad del pacto y del eventual carácter abusivo de las solicitudes de reembolso que pretendieran realizarse en contradicción con el mismo requeriría una valoración de las circunstancias concretas del caso y momento en que ello se plantee, correspondiendo la competencia para realizarla al juez, y no al notario ni al registrador...

Y, en cualquier caso, no existirá duda alguna del ajuste a la legalidad de los pactos sobre el vencimiento anticipado cuando la cláusula limitativa de pequeñas amortizaciones se combine con el pacto sobre comunicación previa, por ejemplo acordando que todas las solicitudes de amortización anticipada por debajo de cierto umbral se deben solicitar con un mes de antelación, y que todas las solicitudes que se presenten dentro de ese mes se deben ejecutar de forma conjunta, mediante un único pago y amortización por su suma total."

# COMISIONES

1.- Préstamo a interés variable. ¿Se puede considerar que el primer período constituye un TRAMO FIJO a los efectos de pactar una comisión por amortización anticipada distinta? Art. 23 LCCI.

Lo más seguro es admitir la comisión del 2% en préstamos de interés variable sólo para las amortizaciones durante tramos de interés fijo, entendiendo por tales los que tienen una duración superior al año Y a los periodos de revisión sucesivos. FAQ3

2.- ¿DEBEN FIGURAR EN LA FEIN LAS COMISIONES? A salvo la comisión por reembolso anticipado, que sí tiene que figurar en la FEIN (cfr. Anexo I de la LCCI), las demás en principio NO tienen que figurar en la FEIN, pero sí en el proyecto de contrato, que tiene que incluir "de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato", art. 14 LCCI). FAQ1.

Repásese el modelo de FEIN que obra en la LCCI y se verá que no consta en él que deba informarse en dicha FEIN de la comisión de apertura, de novación o de la comisión de subrogación por cambio de deudor.

Esto no termina de convencer. Pensamos que, al menos en materia de gastos, el contenido de la FEIN y el del proyecto del contrato debería coincidir:

+ Se trata de proporcionar al cliente PF una información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario (art. 14 LCCI).

+ Si bien es cierto que el notario solo debe informar individualizadamente de la FEIN y FiAE, también es cierto que deberá responder a las cuestiones planteadas por el prestatario, para lo que sin duda tendrá que consultar el proyecto de contrato. ¿Y si no lepregunta, no tendrá que informarle de dichos gastos?

+ Repárese en que, aunque en la FEIN no apareciese la comisión de apertura, influye en el cálculo de la TAE e interesan al cliente.

Sea como fuere: a) si se hace constar en la FEIN la comisión de novación, para evitar confusión, deberá salvarse en todo caso la comisión (máximo de un 0,15%)a en caso de novación del tipo de interés aplicable que haya podido pactarse (si se dan las condiciones del art. 23.6 LCCI), y también el tope máximo del 0,10% para el caso de ampliación del plazo del préstamo que haya podido pactarse (art. 10 de la Ley 2/1994); b) si se pacta comisión por reembolso anticipado, deberá en todo caso salvarse el caso de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor, en cuyo caso hay un tope legal del 0,15% (si se dan las condiciones del art. 23.6 LCCI), sin que baste que en las condiciones de flexibilidad se haga remisión a lo dispuesto legalmente (no parece claro que por el mero hecho de haberse pactado una comisión por reembolso anticipado igual o superior al 0,15% haya que entender pactada asimismo la comisión por subrogación activa).

# NOTARIO Elegido y su SUSTITUTO

La LCCI no atribuye el derecho a elegir notario a los fiadores, garantes o hipotecantes no deudores.

La sustitución, tanto en el acta previa como el el préstamo, es posible. Ahora bien, esta otra concreta identidad del notario actuante tendría que ser aceptada expresamente por el prestatario y así hacerlo constar en el acta.

Problema. Si el prestatario es persona jurídica, no comparecerá para consentir la sustitución en el acta previa. ¿Entonces? La Circular CGN, punto 23, no parece exigir expresamente en este caso su consentimiento (parece dar por buena la sustitución consentida solo por los comparecientes al acta previa). Si es posible, además, guardar en el expediente de la notaria asociada al acta previa un papel privado firmado por la prestataria consintiendo que sea el notario sustituto quien autorice dicha acta.

Podría ocurrir que el prestatario, después de intervenir en el acta previa, y precisamente a la vista del asesoramiento y las advertencias recibidas, no quiera otorgar con ese notario en particular la definitiva escritura de préstamo. ¿Habrá que empezar desde cero? NO.

CIRCULAR 1/2019, de 24 de Mayo, del CGN, relativa a la LEY 5/2019. El plazo de diez días no se reinicia por el hecho de que el prestatario modifique o cambie mediante su comparecencia al notario inicialmente designado por medios telemáticos.

# CUANDO Protocolizar el ACTA PREVIA

El acta puede incoarse de oficio por el Notario cuando el prestamista pone la documentación a su disposición en la plataforma (art. 14). Ahora bien, parece preferible esperar a que se produzca al menos una primera comparecencia, preferiblemente la de TODAS las personas físicas que tendrían que otorgar el préstamo para explicarles de un golpe todo a la vez (así en nuestro modelo). De esta manera, además:

+ evitamos tener que comunicar incidencias al banco (avisado verbalmente, el banco podrá entretanto subsanar las deficiencias que advertimos)

+ podemos imprimir todas las diligencias al tiempo que el acta inicial (las observaciones las escribiremos a boligrafo en el test o en la propia FEIN/FIAE).

# QUÉ documentos y en su caso DONDE (en el ACTA PREVIA o aparte) del art. 14 LCCI INCORPORAR

No indica la ley qué documentos han de quedar unidos a este acta. TODOS los del art. 14 LCCI, EXCEPTO el proyecto de contrato.

(Nota Informativa del CGN sobre la LCI)... 5º.-Documentación unida al acta Solo debe unirse al acta la documentación legalmente prevista en el artículo 14.1, con la única excepción del proyecto de contrato cuya incorporación es superflua en la medida en que se reproduce en la escritura y el notario da fe de la concordancia de uno y otro.

Por otra parte, señala la Nota, "no es procedente la incorporación de la FEIN a la escritura de préstamo".

Para reducir los costes inherentes al acta (vg los de encuadernación y conservación del protocolo y AJD de doc unidos) "cabe buscar alternativas a la incorporación a la matriz de la voluminosa documentación remitida por el banco", como la constitución, en el mismo acta gratuita, de un depósito de dicha documentación en el archivo del notario mediante un fichero electrónico identificado por su Hash, de modo que se asegure la conservación del archivo electrónico y la posibilidad de comprobación y prueba fehaciente del contenido de dicho fichero, para la expedición de ulteriores copias del acta incorporando el documento depositado o su traslado a papel.

Dicho sistema de depósito deberá garantizar la integridad, autenticidad y conservación de la documentación, así como su mantenimiento en el tiempo. Ciertamente, el depósito en su configuración reglamentaria tradicional puede plantear algunos problemas prácticos, especialmente por la necesidad su conservación durante toda la vida del préstamo, en particular en los supuestos de sucesión del protocolo, la garantía de la eficacia probatoria del mismo, etc., que el notario sin duda puede, y debe, solucionar adecuadamente, en tanto no se haya articulado un sistema definitivo de creación y conservación de matrices y documentos protocolares electrónicos.

La viabilidad de esta forma de archivo se deriva, por otra parte, del art.114.1 de la Ley 24/2001, cuando establece que "Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático, no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado en la forma prevista en el art. 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma electrónica avanzada del notario". Dicha norma sería desarrollada posteriormente mediante el art. 216 del Reglamento Notarial.

# e-mail en ACTA PREVIA e HIPOTECA / COPIA SIMPLE

I.- En la comparecencia de este acta (a los efectos de poder enviarle -si la solicita- copia simple electrónica de este acta, art.12.3 Real Decreto 309/2019) y también en la posterior de hipoteca, Disp Adic 8ª LCI) "debe" constar un email del prestatario (el de su representante no lo veo necesario --otra cosa es que se ponga email a ambos-). Tres observaciones:

+ Si no consta (no creo que a un particular se le pueda obligar a ser un internauta), hay que advertirle de las consecuencias.

+ Si no se le facilita ese email al Notario, se le complica la vida al notario, quien acaso tendrá que entregarle al prestatario dicha copia en papel en mano en la notaria (no parece que tenga derecho el prestatario a pedir que se le envíe por correo ordinario).

+ Tener claro que el email es a los efectos de este acta y del envío gratuito de la copia simple de la escritura de préstamo que en un futuro se firme (para lo cual, deberá volver a constar dicho email en la escritura de hipoteca). Para otros posibles fines del email, (vg. 682 LEC en relación con el art. 660.1 LEC, preguntar al Notario --no termina de estar claro el alcance de poner un email en cualquier otra escritura-).

II.- ¿Tiene la entidad acreedora derecho a copia simple o autorizada del acta previa, establecida en el artículo 15 de la ley 5/2019, cuando el resultado de ésta es positivo? EN PRINCIPIO, NO.

Cuestión previa: es claro que tiene derecho a obtener copia del acta de contenido negativo y también a que el Notario le comunique el otorgamiento (no el contenido) del acta a través de medios telemáticos seguros (art. 12.1 f del RD 309/2019). Tratamos ahora SOLO de si además tiene derecho a pedir copia del contenido del acta positiva.

Se trata de interpretar el art. **12.**3 del RD 309/2019:

**Art. 12.**3. Si el prestamista o el prestatario solicitara la remisión de copia electrónica simple o autorizada del acta a que se refieren los artículos 14 y 15 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, o de la escritura, el notario deberá realizar obligatoriamente dicha remisión cumpliendo los requisitos y procedimientos previstos en la normativa específica.

SOLO tendrá derecho a copia del acta con resultado positivo cuando medie un procedimiento judicial(FAQ 4)]. En otro caso, en principio NO, porque carecería de interés legítimo (arts. 31 LN y 222, 224.1 RN), dado que en tal caso el interés de la entidad prestamista parece circunscribirse al conocimientode la existencia del acta, lo que se satisface con la comunicación que ordena el RD 309/2019; y porque la expedición de dicha copia afectaría a la intimidad de las PF que la otorgaron.

En todo caso, la apreciación de ese interés y la determinación de si dicho interés abarca la totalidad del contenido del acta y por tanto existe derecho a la copia total o sólo a una copia parcial corresponde efectuarlo al notario. Eso sí, de expedirse copia parcial, habrá de ser nnecesariamente autorizada -no simple-. En efecto, sólo está prevista la copia parcial autorizada (art. 221.II RN), puesto que sólo en ellas existe pie de copia que permita hacer constar que en lo omitido no hay nada que amplíe, restrinja, modifique o condicione lo inserto (art. 237 RN)

No puede burlarse lo dicho mediante la inclusión en la escritura o en la documentación precontractual de una autorización o consentimiento que otorgue el prestatario para la expedición y entrega de copias del acta previa al prestamista. Se trata de una cláusula predispuesta que, en la medida en que suponga una renuncia a un derecho del prestatario, sería abusiva (art. 86 LDCyU). FAQ4.

Cuestión distinta (y no del todo clara) es si dicha copia es gratuita.

III.- Proyecto de contrato de hipoteca en el que se solicita la expedición de copia autorizada a instancia de la parte prestataria y repercusión del coste de la misma.

El notario sólo podrá expedir y repercutir al prestatario las copias simples o autorizadas que expresamente (después de asesorarle el notario de la distribución de gastos legal) solicite en su presencia.

Solo cuenta lo manifestado por el prestatario en presencia del notario después de recibir su asesoramiento. Frente a esa manifestación no podrá prevalecer el contenido del proyecto de contrato (redactado por la entidad) y menos aún las instrucciones que puedan recibirse de la gestoría. (FAQ4).

Tratándose de un préstamo personal que se formaliza en póliza sujeto a la Ley 5/2019 (ex art. 2.1.b LCCI), ¿debe asumir el prestamista el coste del arancel notarial devengado por la intervención de la póliza? SI.

Aunque el artículo 14 se refiere únicamente al coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario, parece clara la existencia de una identidad de razón que justifica la aplicación analógica del precepto al ámbito de las pólizas. (FAQ4).

IV.- ¿Puede repercutirse al prestatario los gastos de comprobación registral del inmueble a hipotecar? SI.

La ley, a diferencia de lo que ocurre con respecto a los gastos de tasación, no se ocupa de quien debe asumir estos gastos por lo que habrá que esperar a la existencia de un pronunciamiento judicial al respecto. Eso sí, el importe repercutido deberá limitarse al efectivo coste del arancel registral y justificarse con la oportuna factura.

IV.- No olvidar insertar mediante nota en la matriz de la escritura de préstamo hipotecario que se ha dado cumplimiento a la obligación que impone la disposición adicional octava de la Ley 5/2019, relativa a la entrega o envío telemático de copia simple de la escritura al prestatario. Así lo recuerda la Nota Informativa del CGN sobre la LCCI.

V.- En todo caso el coste de la copia autorizada electrónica del préstamo hipotecario que se expide para procurar el asiento de presentación (y obtener prioridad registral) será de cuenta del prestamista (FAQ4).

# Manifiesto (RECIBÍ) y los 6/7 documentos adjuntos

I.- MANIFIESTO (a que se refiere el art. 14.1 g) de la LCCI):

¿Debe aportarse también un documento (recibí) respecto del fiador, hipotecante o garante? SI

¿Es necesario que vayan firmados el resto de los documentos o sólo este? NO (solo el recibí tiene que estar firmado, no el resto de documentos)

Si no viene firmado, ni siquiera en cualquier medio electrónico ¿puede aceptarse la documentación? NO, no puede validarse.

Lo razonable es que exista un solo manifiesto que incluya a la totalidad de los prestatarios y, en su caso, fiador o garante personal o real (no uno separado para cada uno). Artículo 15.4 LCCI.

No es preciso que el manifiesto esté firmado con firma electrónica cualificada, avanzada o reconocida (basta simplemente que el medioempleado por la entidad financiera permita al notario apreciar los extremos indicados para su compulsa ulterior con el cliente en el acta).

En el indicado documento (manifiesto) ha de venir la relación de documentos entregados, con una referencia (v.gr. número de operación de la entidad) que permita al notario verificar que esa concreta documentación fue la entregada, sin que haya existido alteración o modificación posterior a la fecha de entrega. En consecuencia, NO SE ADMITEN EXPRESIONES GENÉRICAS ACERCA DE QUÉ DOCUMENTACIÓN SE ENTREGÓ.

II.- DOCUMENTACIÓN ADJUNTA AL MANIFIESTO. En las FAQ se recomienda que la documentación adjunta se descargue (toda ella) en el momento de inmediato que la entidad financiera suba la operación o a lo sumo dentro de un plazo prudencial de 1 o 2 días. Mejor simplemente visualizarla, SIN validarla (salvo que quieras bloquear que otro notario pueda "apropiarse" de la operación), en caso de despacho con varios notarios asociados. Y, en todo caso, sin autorizar de oficio el acta previa (es preferible, para evitar mayor papeleo, esperar a tal fin a que comparezcan prestatario(s) y otros posibles garantes/fiadores a cumplimentar el acta previa).

No debe aceptarse DOCUMENTACIÓN COMBINADA RECIBIDA POR PLATAFORMA Y POR OTROS MEDIOS, siempre que sean documentos que la ley establezca como obligatorios.

Pero si la plataforma, por una razón o por otra, "no funciona del todo bien" (vg no permite adicionar ex post una ampliación de plazo de FEIN, antes de su vencimiento)entonces habrá que recurrir a soluciones imaginativas (por ejemplo a aceptar el envío de dicha renovación al correo corporativo del Notario).

III. EL SEGURO DE DAÑOS: ¿Es posible que no se exija contractualmente su contratación? SI.

Pues tal seguro de daños solo será obligatorio tratándose de operaciones hipotecarias previstas en el art. 4 de la Ley de Mercado Hipotecario (de cara a una posible titulización de crédito hipotecario). No en otro caso. En tal caso, para evitar posibles malentendidos futuros, después de comprobar en el proyecto de contrato la inexistencia de seguro alguno, convendrá así hacerlo constar de forma expresa en el acta.

IV.- Tratándose de SEGUROS VINCULADOS (cuya contratación se exige para la obtención del préstamo), ¿en qué debe consistir el documento entregado al prestatario? Art 14.1.f LCCI exige escrito con las "condiciones de las garantías del seguro" requerido.

Algunas entidades están entregando un documento que contiene las condiciones generales que del seguro que (directamente el banco o una compañía con la que tiene concierto) ofertan al prestatario. ¿Puede admitirse? Sí, en la medida en que figuren completas las condiciones ofertadas y singularmente las cuantías de las coberturas. Se entenderá entonces que estas condiciones constituyen las mínimas que aceptaría el banco aunque las prestase otra compañía distinta.

LEER en este punto FAQ4 (2.- Préstamo concedido para dos finalidades una de ellas financiar un seguro de vida, ¿hay que darle el tratamiento de producto vinculado?)

V.- En presencia de otros SEGUROS (no vinculados sino COMBINADOS --seguros cuya contratación está ligada a la obtención de una determina ventaja financiera, normalmente una bonificación en el tipo de interés-) ¿es necesario que el banco entregue al prestatario, dentro de la documentación precontractual prevista en la Ley, las condiciones generales de los seguros cuya contratación se exige para gozar de una bonificación en el tipo de interés? No.

El artículo 14.1 f),cuando se refiere al caso en que el prestamista requiere al prestatario la suscripción de una póliza de seguro, se está refiriendo al caso de productos vinculados del artículo 17. Así se desprende claramente de la literalidad del artículo 17.3 que coincide en su totalidad con la fórmula utilizada en el artículo 14. El notario debe únicamente comprobar que en la FEIN prestamista consta la oferta de los productos de forma combinada y por separado, de modo que el prestatario pueda advertir las diferencias entre una oferta y otra.

VI.- A veces el banco dice (normalmente en la FEIN) que no ha prestado ni prestará servicio de asesoramiento alprestatario. ¿Es compatible esta manifestación con su deber de informar prestando las explicaciones oportunas? SI. Son dos cosas diversas (art. 4.20 LCCI).

El prestamista o el intermediario de crédito inmobiliario (cabe también una tercera figura, "el representante designado", que rara vez se dará en la práctica --no confundir con el rpte del Banco-, cfr. art. 4.8 LCI-) debe informar en la FEIN (apartado PRESTAMISTA) previa y expresamente al prestatario, en sentido positivo o negativo, si le presta o no servicios de asesoramiento (lo normal será que no; pero si es que sí, hay que explicitar en qué condiciones). Esto es muy importante, cfr. art. 19 LCI.

VII.- ¿Es posible repercutir los gastos de comprobación registral? SI, FAQ4.

Como la ley nada dice habrá que esperar a la jurisprudencia. Mientras tanto, analogía con los gastos de tasación.

¿Esto es también aplicable a los gastos de estudio de una operación de subrogación pasiva finalmente resulta rechazada por el Banco? Cuestión distinta es que el importe repercutido deberá limitarse al efectivo coste del arancel registral y justificarse con la oportuna factura. De todo ello es conveniente que el notario informe al prestatario cuando esté previsto en el proyecto del contrato la imposición al prestatario de estos gastos.

VIII.- MÁS SOBRE LA DOCUMENTACION QUE HAY QUE RECIBIR

a) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), con el contenido previsto en el Anexo I de la citada LCINota6.

El contenido de la FEIN está en el anexo I de la LCI. Podría convenir imprimirlo y tenerlo como guía, particularmente su Parte B (Instrucciones para cumplimentar la FEIN) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2019-3814 El contenido de la FiAE está en el Anexo II de la Orden EHA/2899/2011 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17015

¿Deben figurar en la FEIN las comisiones? NO, salvo la comisión por reembolso anticipado (sí en cambio en el proyecto de contrato).FAQ1

¿Debe figurar en la FEIN la finca hipotecada y su responsabilidad hipotecaria NO. Sí en cambio en el proyecto de contrato (probablemente, por razón de transparencia FAQ1).

¿Si no consta en el proyecto de contrato? En principio, entendemos, el Notario podría autorizar positivamente el acta previa (porque su actuación principal se centra solo en la FEIN y la FiAE).

¿Y si varía la finca (en su caso, su número registral) del que consta en la escritura de préstamo? Parece una divergencia sustancial. Tendría que reiniciarse el proceso entero, salvo que se entienda (y pueda probar, entendemos) que se trata de un mero error material.

b) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE) informadora de las cláusulas relevantes del contrato de préstamo, con el contenido mínimo previsto en el art. 14.1.b LCI y redactada conforme a la Orden EHA/2899/2011.

Debe contener al menos una referencia, en su caso, a:

+ los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable.

+ la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado.

+ la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello.

+ la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo.

+ que se trata de un préstamo en moneda extranjera.

c) Por tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes ESCENARIOS de evolución de los tipos de interés, teniendo en cuenta los índices máximos, medios y mínimos que el índice de referencia haya experimentado en los últimos veinte años o el plazo máximo disponible si es menor (art. 26.2 de la Orden EHA/2899/2011).

d) SIN CONTENIDO, por tratarse de un préstamo a tipo de interés fijo.

e) Una copia del PROYECTO DE CONTRATO ajustada al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores, con desglose de gastos.

f) Un documento conteniendo información clara y veraz sobre la distribución de los GASTOS entre el prestamista y el prestatario Nota7 (que respeta los criterios del art. 14.1.e LCI).

Comprobar que:

+ los gastos de TASACIÓN del inmueble corresponden al prestatario y al prestamista corresponden los de gestoría, los aranceles **notaria**les de la escritura de préstamo hipotecario, los aranceles **registra**les y el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, siendo las COPIAS de la escritura de cargo de quien las solicite.

+ en caso de que se produzcan una o varias subrogaciones según la Ley 2/1994), la entidad prestamista subrogada tiene derecho a ser reintegrada por la entidad prestamista subrogante en la parte proporcional del impuesto y gastos que le correspondieron en el momento de la constitución del préstamo a la subrogada

g) Un documento comprensivo de las condiciones de la póliza de los SEGUROS exigidos al prestatario (seguro de daños respecto del inmueble hipotecado y en su caso seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones dimanantes del préstamo y resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario).

h) Un documento conteniendo advertencia al prestatario de su obligación de comparecer ante el Notario por él elegido (siendo varios, por todos ellos por unanimidad) para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, a fin de recibir del mismo ASESORAMIENTO personalizado y gratuito sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en los documentos referidos en las letras anteriores.

i) Finalmente, un MANIFIESTO (RECIBÍ), documento firmado por el prestatario (siendo varios, por todos ellos), conteniendo su manifestación de haber recibido el día Nota8 de la fecha de incorporación de la documentación a la plataforma SIGNO (o antes) toda la anterior documentación Nota9 todos los documentos anteriores así como la explicación de su contenido por personal cualificado y apoderado a tal fin por la entidad prestamista.

# TEST / PREGUNTAS previas y durante el asesoramiento

No es necesario que se transcriban de forma literal las preguntas ni su contestación en el acta.

Este test es uniforme para todas las actas de información precontractual previstas en la LCCI. En consecuencia, sin perjuicio de las preguntas y respuestas que se puedan producir en el curso del acta, no procede suprimir ni adicionar nuevas cuestiones al test.

El contenido literal del TEST aparece en el ANEXO I de la CIRCULAR 1/2019, de 24 de Mayo, del CGN, relativa a la LEY 5/2019

¿Cuál es el test que debe realizarse al pignorante de rentas, plazos fijos u otros activos financieros? A la vista de la imprevisión del CGN, aplicar el test del hipotecante no deudor "adaptado" FAQ3

El test deberá efectuarse tras el asesoramiento individualizado que, respecto de cada una de las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y FiAE, realice el notario.

El test se realizará en presencia del notario, el cual deberá indicar en el acta esta circunstancia, así como, en su caso, las aclaraciones que se le soliciten al respecto.

El notario decide si el test es contestado separadamente por cada uno de los intervinientes o si procede a recoger las respectivas respuestas según se vayan expresando por aquellos.

NO es preciso que el test sea firmado por los interesados, ya que, al quedar incorporado al acta, las respuestas incluidas enel mismo, quedan asumidas por los intervinientes al firmar dicha acta.

Queda a criterio del notario que el otorgante responda al test de forma manuscrita o que responda **verbal**mente a su lectura efectuada por el notario (de la forma elegida se dejará constancia en la diligencia, dice la Nota Informativa del CGN sobre la LCI)

EJEMPLOS DE PREGUNTAS Y RESPUESTAS (preferentemente con ejemplos)

PREGUNTA sobre el efecto de la distribución de responsabilidad en caso de ser varias las fincas hipotecadas. RESPUESTA: explicación mediante ejemplos de lo dispuesto en los arts. 119 y ss LH.

PREGUNTA: consecuencias en el ámbito sucesorio de la fianza. RESPUESTA: En el caso concreto, transmisión ex art. 1112 Cc (explicación con un ejemplo).

PREGUNTA: Consecuencias caso de pluralidad de prestatarios. RESPUESTA: Solidaridad pactada y presunción de aportación proporcional a la cuota por cada prestatario (arts 1137 y 1138 Cc, explicación con un ejemplo).

# OTORGANDO la escritura de préstamo

Nota.- Todo está en los AutoTextos: TRANSPARENCIASI y TRANSPARENCIANO

+ ¿HAY QUE RESEÑAR LA CONCORDANCIA DE LA ESCRITURA CON LA FEIN? NO (punto 7 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

No cabe en principio la posibilidad de imponer una redacción con arreglo a minuta de determinados aspectos relativos al cumplimiento del principio de transparencia material. A destacar: "la pretensión de incluir en la escritura con arreglo a minuta, declaraciones del prestatario, fiador o garante acercar de la recepción de la documentación precontractual, las explicaciones recibidas del prestamista o notario y su recta comprensión... en la medida en que han sido predispuestas por la otra parte, tienen en escaso valor probatorio y además son superfluas pues se superponen al contenido del acta cuya redacción no está estandarizada y responde fielmente a las manifestaciones que el prestatario efectúa en presen cia del notario. Portodo lo expuesto, y sin que puedan prohibirse de forma absoluta, se debe insistir al prestatario sobre el contenido de la escritura para que ratifique de forma expresa dichas declaraciones permitiéndole, en todo caso, la alteración de su concreta redacción." Nota Informativa CGN Enero 2020 sobre SGR, cónyuge del hipotecante y otras dudas.

+ ¿DEBE INCORPORARSE EL ACTA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL a la escritura de préstamo hipotecario? NO

Así lo dejan claro la Nota Informativa ("no es procedente la incorporación de la FEIN a la escritura de préstamo") y las FAQ ("no debe incluirse ninguna mención en la escritura a la concordancia entre la FEIN y ésta, al no exigirlo la LCCI y su normativa de desarrollo"). Y también la Circular CGN 1/2019 ("prohibida la incorporación de la misma a la escritura de préstamo. La reseña es imperativa y no queda a la libertad de decisión ni del notario ni de las partes del negocio"). En idéntico sentido, de forma aún más rotunda, el punto 7 7 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019: "en ningún caso podrá el registrador exigir que se acompañe la Ficha Europea de Información Normalizada -FEIN- (ni deberá en ningún caso incorporarse ésta a la escritura)".

Claro que si lo solicita la entidad financiera, que es quien paga, no vemos inconveniente en ello (el supuesto será absolutamente marginal).

CRÍTICA: El actual sistema deja al Notario con las manos atadas (no le será fácil "a mano" revisar una por una la inexistencia de discordancia alguna), al menos cuando (como es lo normal) la escritura de préstamo no la imprima directamente el Notario volcando el proyecto de contrato incorporado al acta previa. No es sensato.

Pudiendo hacerse, no se ha desarrollado aun por ANCERT aplicación informática alguna que garantice (mediante sellado u otra forma fiable para el Notario) la correspondencia de la FEIN con el proyecto de escritura de préstamo ni tampoco de ésta con la minuta que el banco posteriormente pueda enviar a la Notaria para firmar la hipoteca. Gravísima falta. Increíble, pero es así. A falta de una adecuada gestión informática (estilo "blockchain") que asegure toda esta cadena de correspondencias, así debería hacerse, de inmediato, para la mayor garantía del prestatario.

+ ¿Qué es FALTA DE CORRESPONDENCIA? ¿Basta a tal fin la más mínima discordancia entre la FEIN del acta previa y los datos de la escritura de préstamo a firmar?

"... si las condiciones del préstamo son indiscutiblemente mejores (por ejemplo, si el diferencial del préstamo fuera inferior), o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los cálculos subsiguientes (por ejemplo, si por firmarse el préstamo en una mensualidad posterior a la inicialmente prevista la TAE resulta diferente, o el cuadro de amortización se modifica) ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorización de la escritura de préstamo...

Si las discrepancias no son sustanciales, porque simplemente dieran lugar a unas condiciones objetivamente más favorables para la parte prestataria, o por su falta de entidad no afectaran a las condiciones financieras del préstamo en los términos que arriba se han indicado, el notario autorizante habrá informado de ello según proceda en cada caso al prestatario o garante, normalmente ... en... el acta previa... o bien incluso en la escritura si se observaron en ese momento posterior y dicha constancia se estima procedente...". Punto 7 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019

CASOS REALES. La finca que garantizaba la hipoteca se vendió, con posterioridad a la subida a la plataforma de la documentación a un tercero. Hay que empezar todo desde un principio.

La finca que garantizaba la hipoteca se vendió, con posterioridad a la subida a la plataforma de la documentación, al propio prestatario. El test del prestatario y el del hipotecante no deudor habrán que hacerlos (porque así figurarán en la operación subida) y firmarlos ambos (o tal vez, solo el prestatario), pero solo firmará la escritura de préstamo el prestatario (no el antiguo hipotecante no deudor). No se aprecia merma alguna de derechos en el análisis de solvencia, asesoramiento y test que habrá realizado el prestatario (el test del prestatario es más completo).

La finca que garantizaba la hipoteca se vendió, con posterioridad a la subida a la plataforma de la documentación al hipotecante no deudor. Su análisis de solvencia, el asesoramiento y el test que haga tienen que ser el del prestatario (no basta el de hipotecante no deudor). Por tanto, hay que empezar desde cero.

+ La RESEÑA EN LA HIPOTECA DEL ACTA PREVIA. Basta una reseña escueta (que incluya la mención de que el acta se entendió también con el fiador o garante, si concurren en la operación). No es necesario que exprese si el acta se ha otorgado por el prestatario, fiador o garante o su representante ni la fecha o fechas en que se han producido las comparecencias. Nota Informativa del CGN sobre la LCI.

Art 15.7 LCI. En la escritura pública del préstamo el notario autorizante insertará una reseña identificativa del acta (previa). En ella expresará el número de protocolo, notario autorizante y su fecha de autorización, así como la afirmación del notario bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en este artículo.

+ El extraño párrafo último del punto 7 de la Instrucción DGR 20-XII-2019: "Cabe, finalmente, señalar que sigue en vigor el artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011, que da al consumidor, tanto en los casos sujetos a la Ley 5/2019 como en los que no lo estén, el DERECHO DE CONSULTAR EL TEXTO DE LA ESCRITURA CON UNA ANTELACIÓN DE TRES DÍAS, si bien dicho derecho se puede renunciar expresamente siempre que el acto de otorgamiento de la escritura pública tenga lugar en la propia notaría. Por ello, en el acta previa se debe cuando menos informar al consumidor del indicado derecho, para permitirle su ejercicio, o informarle la posibilidad de renuncia al mismo, en su caso".

Este artículo 30 se aplica a los casos sujetos a la Ley 5/2019 (en tal sentido, art. 19 Orden EHA/2899/2011, reformado, que delimita su ámbito de aplicación). Pero también a otros casos de contratación con consumidores, destacando los contratos sometidos a la Ley 2/2009, de 31 de marzo (préstamos o créditos hipotecarios, distintos a los previstos en el artículo 2.1.a) y b) de la Ley 5/2019; art. 16 de la Ley 2/2009).

Siendo que una copia del proyecto de contrato figura ya en poder del prestatario con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma de la escritura de préstamo (art. 14 LCCI), poco tiene atribuir a la pervivencia de su derecho de consulta del proyecto de escritura pública a otorgar en el despacho del notario con tres días de antelación a la firma. Pero es lo que hay.

Para dotar de un mínimo sentido a dicho derecho, hay que entenderlo referido no a la consulta del proyecto incorporado al acta previa (que ya tiene en su poder), sino al texto de la escritura ya redactado íntegramente (por más que raro será que el proyecto de contrato y el de escritura diverjan, y por más que esa consulta no le garantice al cliente que luego lo firmado coincida con lo que consultó días antes en la propia notaría).

Renunciar a este derecho, siendo que la LCCI es irrenunciable (por más que el art. 30 de la Orden EHA/2899/2011 si lo sea), me parece desaconsejable; porque nunca sabes cómo interpretará tal renuncia en el futuro un juez. Aconsejo, una vez advertido al interesado de tal derecho en el acta previa, no decir nada al respecto en la escritura de hipoteca sobre si lo ejerció o no. Porque en la práctica el cliente habrá no renunciado sino NO ejercido tal derecho; y ello con independencia de que la redacción definitiva de la escritura pública de hipoteca pueda no haber llegado hasta el mismo día de su firma y de que además pueda sufrir ligeras variaciones (no sustanciales) de última hora.

En conclusión, supongo que lo sensato es pasar formalmente desapercibido, hacer lo que claramente dice el punto 7: "en el acta previa se debe cuando menos informar al consumidor del indicado derecho, para permitirle su ejercicio, o informarle la posibilidad de renuncia al mismo, en su caso".

+ ¿ES NECESARIO QUE EL NOTARIO EXPRESE en la escritura de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 QUE HA CUMPLIDO CON las exigencias de los artículos 29 y 30 de la Orden EHA 2899/2011?

En principio parecería que el punto 7 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019 ya no exigiría (no es exigible, "como si de fórmulas rituales se tratara, la mención expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia").

Más contundente se expresaba la FAQ5 ("las advertencias exigidas en el artículo 30 están embebidas en la información que ya se prestó en el acta", sin perjuicio de que siga siendo preciso EXPLICAR Y RESOLVER LAS DUDAS que pueda plantear el prestatario en el momento del otorgamiento de la escritura).

Ahora bien, dicho punto 7 expresamente señala que "sigue en vigor el artículo 30 de la Orden EHA/2899/2011", artículo que impone al Notario la obligación de advertir al cliente expresamente cuando se dé alguna de las circunstancias que menciona.

Así las cosas, he optado por mantener una mención "SUCINTA" en la escritura de haber realizado las comprobaciones y advertencias de dicho art. 30. Mención sucinta de la que en ningún caso formará parte alusión alguna a la comprobación de concordancia entre la información precontractual y la escritura (alusión que, como queda dicho más arriba, ya NO es necesaria, punto 7 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019)

La Nota Informativa ya estimaba que no es necesario incluir en la escritura una mención acerca de la concordancia de la escritura con la documentación precontractual.

+ ¿ES NECESARIO QUE EL NOTARIO EXPRESE EN LA ESCRITURA de préstamo hipotecario sujeta a la Ley 5/2019 el NÚMERO IDENTIFICADOR DEL DEPÓSITO EN EL REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN del modelo de contrato de préstamo utilizado o, al menos, algún elemento que permita determinarlo entre los depositados?

NO, porque "la carencia de ese reflejo por la entidad financiera no impide la autorización de la escritura ni su inscripción registral, puesto que siempre es posible el cotejo de la escritura con el conjunto de cláusulas depositadas por la entidad financiera, algo que, por lo demás, las modernas herramientas digitales facilitan sobremanera" (punto 8 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019).

Y ello sin perjuicio de que su consulta es obligatoria (Instrucción denla Dirección General de 13 de junio de 2019). Es más, "el Notario deberá indicar de forma expresa en la escritura que ha verificado el previo depósito por la entidad prestamista de esas condiciones generales de la contratación en el Registro, no siendo suficiente la manifestación de los otorgantes al respecto o la advertencia del notario sobre dicha obligación" (punto 8 de la Instrucción DGRN 20-XII-2019).

¿Cómo consultar? www.registradores.org/registro on line -> Trámites con el registro de bienes muebles -> Consulta de registro de condiciones generales -> Formulario de búsqueda: www.registradores.org/rbm/jsp/busqueda/busquedaCondicionesGenerales.jsp?loginRegistroVirtual=true

Artículo 7 LCCI. Obligaciones de transparencia en relación con los contratos. 1. Los prestamistas inscribirán en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, previsto en el artículo 11 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, las cláusulas contractuales utilizadas en los contratos de préstamo inmobiliario que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley.

Artículo 11 LCGC. Registro de Condiciones Generales... 2... Los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercialización.

+ Sobre el CONTROL ABUSIVIDAD por el Notario. Artículo 84 de la de la Ley Defensa Consumidores. Los notarios y los registradores... no autorizarán ni inscribirán... cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas en sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

SUPUESTO TIPICOS de normas imperativas no admisibles en la escritura (art (84 LGDCU):

- distribución de gastos [art. 14.1 e)

- régimen de préstamos en moneda extranjera (art. 20).

- cláusulas de interés variable y prohibición de cláusula suelo (art.21).

- derecho al reembolso anticipado y comisiones que se pueden cobrar en ese caso (art. 23).

- vencimiento anticipado por impago (art. 24).

- intereses de demora (art. 25).

- tipo de subasta inferior al valor señalado en la tasación (art 129.2.a LH).

+ La ausencia de depósito (del formulario -minuta o cláusulas concretas de minutas varias-) no impide la autorización de la escritura, pero el Notario debe en tal caso informar al Ministerio de Justicia (para sanción al Banco). Igual obligación de informar procederá si las condiciones depositadas, IDENTIFICADAS POR EL PRESTAMISTA POR SU NÚMERO DE REFERENCIA, presentan una divergencia sustancial con las consignadas en la escritura (Nota Informativa del CGN sobre la LCI).

# FORMULARIOS para el caso de que solicite el Notario SUBSANACIÓN habiendo ANTES dado numero de protocolo al acta previa

(esto no debería ocurrir NUNCA)

I.- A PONER EN EL ACTA DE TRANSPARENCIA.

+ Inspeccionada por mí dicha documentación,

(Opción A: LO NORMAL)

ha quedado acreditado y validado el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 14.1 de la Ley 5/2019 y 12.1 del Real Decreto 309/2019.

(Opción B, CASO EXCEPCIONAL: RECHAZO de la DOCUMENTACION, por incompleta o errónea)

no ha quedado acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019, pues se aprecia la existencia de los siguientes errores u omisiones:

FIN (opciones A y B)

II.- ESTAS TRES DILIGENCIAS que siguen SOLO SI tenemos que llegar a autorizar ACTA NEGATIVA por DEFECTO en la DOCUMENTACION subida a la plataforma u otra causa

Siendo que se trata de defectos en la documentación, mejor que hacer estas diligencias ANTES DE VALIDAR (cuando venga el interesado a la notaria o antes), advertido el defecto, decírselo al Banco por teléfono para que lo arregle y pase a la plataforma de oficio (sin necesidad de pedir la subsanación) ya rectificado.

No pudiendo ser por tlf, solicitar subsanación por la plataforma pero sin hacer todavía acta previa (para evitar diligencias), por más que esto ciertamente no sea conforme a la Circular (sí en cambio al tenor literal del art. 15.2 LCCI).

Doy por hecho que el Banco subsanará y por tanto, no tendremos que terminar levantando --ahora sí- acta previa NEGATIVA --art- 12.1 RD 309/2019-)

CIRCULAR 1/2019, de 24 de Mayo, del CGN, relativa a la LEY 5/2019. Tratándose de un acta de contenido negativo por incomparecencia, incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado o por resultado negativo en el test a que se refiere el inciso final del art. 15.2 c) de la LCCI, el notario deberá comunicar obligatoriamente tal circunstancia al prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado (art. 12.1 f), párr. segundo del RDCCI).

Dicha comunicación se podrá efectuar a elección del notario, mediante un testimonio parcial o mediante la remisión de copia simple electrónica (párrafos 29 y 30 de la Resolución de la DGRN relativa a la consulta de este Consejo).

En cualquier caso, la remisión de ese testimonio parcial o de esa copia simple electrónica deberá efectuarse a través de la plataforma notarial.

DILIGENCIA DE COMUNICACIÓN DE INCIDENCIA (acta de contenido negativo por incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista).- En Melilla, a

La extiendo yo, el Notario autorizante, para hacer constar que, no habiendo podido ser validada por mí el Notario la documentación por error o insuficiencia, en los términos que arriba constan, lo comunico al prestamista (o su gestor) para su subsanación, mediante el envío de copia simple electrónica.

, haciendo constar que el plazo de diez días naturales a que se refiere el artículo 14 de la Ley 5/2019, no se iniciará hasta que la incidencia comunicada quede subsanada.

De todo lo cual y, de quedar extendida la presente en este folio de papel exclusivo para documentos notariales, yo el Notario DOY FE.

DILIGENCIA DE VALIDACIÓN.- En Melilla, a

La extiendo yo, el Notario autorizante, para hacer constar que, subsanada la incidencia a que se refiere la diligencia anterior y verificada de nuevo por mí la documentación referida en el cuerpo del acta, ha quedado acreditado el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 14.1 de la Ley 5/2019.

De todo lo cual y, de quedar extendida la presente en este folio de papel exclusivo para documentos notariales, yo el Notario DOY FE.

DILIGENCIA DE RESULTADO NEGATIVO DEL ACTA (CIERRE DEFINITIVO).- En Melilla, a

La extiendo yo, el Notario autorizante, para hacer constar el cierre de la presente acta, con resultado negativo, por el siguiente motivo:

INCOMPARECENCIA de alguno de los interesados, en concreto del prestatario avalista hipotecante no deudor, siendo que ya ha transcurrido el plazo de validez de la FEIN.

Incumplimiento de los deberes de información precontractual del prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o el representante designado, siendo que se me ha manifestado por un apoderado de la entidad prestamista su VOLUNTAD DE NO SUBSANAR la incidencia que les comuniqué (dejo incorporado escrito firmado a mi presencia por dicho apoderado).

RESULTADO NEGATIVO EN EL TEST del art. 15.2.c de la LCI por parte de alguno de los interesados, en concreto del prestatario avalista hipotecante no deudor.

(Nota Informativa del CGN sobre la LCI) NO TODA RESPUESTA EQUIVOCADA EN EL TEST DEBE CONLLEVAR AL RESULTADO NEGATIVO: solo cuando el grado de desconocimiento demostrador por el prestatario, fiador o garante resulte totalmente incompatible con la declaración de comprensión. En este punto, como siempre en la práctica notarial, habrá que actuar con la tradicional prudencia notarial. El test no es un examen sino un instrumento, entre otros, de acreditación del cumplimiento del principio de transparencia material.

Comunico el cierre de este acta telemáticamente al prestamista (o su gestor), mediante copia simple electrónica.

De todo lo cual y, de quedar extendida la presente en este folio de papel exclusivo para documentos notariales, yo el Notario DOY FE.

# Notas al pie

Nota1.- La persona física tiene la opción de contratar personalmente o por medio de su sociedad, y debe ser responsable de las consecuencias derivadas.

Nota2.- Argumentando que la hipoteca en sí no garantizaría en el presente caso una operación de préstamo.

Nota3.- La opinión contraria (SI) se argumenta ex artículo 14 f) LCI, que sólo exige que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública” (sin que quepa aplicar un diferente estatuto en función de la especie documental, escritura pública o póliza intervenida).

Nota4.- La opinión contraria (SI) se argumenta ex artículo 14 f) LCI, que sólo exige que “esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública” (sin que quepa aplicar un diferente estatuto en función de la especie documental, escritura pública o póliza intervenida).

Nota5.- SI, si lo concede un Banco con establecimiento permanente en España. NO, si el Banco está radicado en el extranjero (por quedar este préstamo sujeto a una legislación extranjera), JUSTIFICACIÓN. El régimen de protección se refiere al préstamo, no a la garantía. Y éste se rige por la ley del país de residencia habitual del consumidor (art. 6 ROMA I). El artículo 6 del Reglamento (CE) nº 593/2008, de 17 de junio de 2008 (Roma I) aplica a los contratos con consumidores la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual, SIEMPRE QUE el profesional ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o por cualquier medio dirija estas actividades a ese país. Por tanto, si conforme al Reglamento CE nº 593/2008 el contrato de préstamo hipotecario queda sujeto a una legislación extranjera, no será aplicable los mecanismos de protección de la ley 5/2019 (singularmente, no será exigible el acta notarial previa) por el hecho de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmueble situado en territorio español. FAQ3.

Nota6.- , que tiene la consideración de oferta vinculante para la entidad prestamista hasta la fecha prevista en la misma.

Nota7.- (teniendo en cuenta que los gastos de tasación del inmueble corresponden al prestatario y al prestamista corresponden los de gestoría, los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario, los aranceles registrales y el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, siendo las copias de la escritura de cargo de quien las solicite).

Nota8.- Podría acreditarse una fecha anterior (normalmente, viniendo en persona el prestatario a la Notaría con la copia de todo ANTES de que su operación se haya subido a la plataforma). A efectos prácticos, MEJOR ESPERAR A QUE SE SUBA TODO A LA PLATAFORMA.

Nota9.- (fecha que consta acreditada indubitadamente, como exige el art 11.2.c) del RD 309/2019, de 26 de abril, por el que se desarrolla parcialmente la LCI; “dies a quo” del cómputo del plazo del art. 14.1 LCI.

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